Bedrijf verkopen: bespaar uzelf de ellende van post-closing-geschillen

Bedrijf verkopen: bespaar uzelf de ellende van post-closing-geschillen

16 juni 2022

Hoera! De verkoop is beklonken. De transactie geslaagd. Toch ontstaan juist ná die overeenkomst vaak conflicten tussen koper en verkoper. Garanties worden geschonden. Non-compete-bepalingen genegeerd. Of er is onenigheid over de bedrijfsvoering tijdens de afgesproken overdrachtsperiode. Allemaal factoren die de periode na een transactie ineens veel minder rooskleurig maken. En dat wilt u niet. Bespaar uzelf de ellende van post-closing- geschillen.

Schenden van garanties

Een koopovereenkomst bestaat voor een belangrijk deel uit garanties. Denk aan de balansgarantie. De verkoper garandeert de juistheid van de overnamebalans. Maar ook van het bestaan van de vorderingen en de volledigheid van de schulden die daarin zijn opgenomen. Want zijn de schulden niet volledig in de overnamebalans opgenomen, dan komen ze toch ten laste van de verkoper. Garanties gaan vaak over de financiële toestand van de onderneming. Maar ze behelzen ook de fiscale en juridische toestand. Een koper kan bijvoorbeeld garanties vragen over de continuïteit van een afnamecontract met een klant. Is dit al opgezegd vóór de transactie, dan draait de verkoper voor de schade op. Garanties gaan altijd over zaken die de verkoper wist of redelijkerwijs behoorde te weten en die materieel zijn voor de onderneming. Ze moeten zorgen voor zekerheid. Maar ze kunnen snel tot discussies leiden. Daarom is de due diligencefase zo belangrijk. Voor de koper geldt: doe goed onderzoek, onderken de risico’s en vertaal dit alles naar de koopovereenkomst. De verkoper ontsluit gevraagd en ongevraagd informatie en geeft openheid van zaken. Hierin geldt een onderzoeksplicht voor de koper en een meldplicht voor de verkoper. Buiten dat: ben altijd open en eerlijk. Dat voorkomt veel ellende.

 

Blijf weg van earn-out-regelingen

Nog zo’n punt dat tot discussies kan leiden: de earn-out-regeling. In veel transacties is de koopsom deels afhankelijk van het toekomstige resultaat, vaak gebaseerd op het nettoresultaat, het bedrijfsresultaat, de brutomarge of de omzet. Ga in dat geval altijd na in hoeverre de koper en/of de verkoper de gekozen indicator kan/kunnen beïnvloeden. Voorbeeld: een afspraak op basis van het nettoresultaat kan voor verkoper gevaarlijk zijn. De koper kan immers na de transactie kosten doorbelasten en daarmee het nettoresultaat beïnvloeden. Bepaal in dat geval in het belang van verkoper in hoeverre hij nog invloed heeft op het resultaat. U zou hem bijvoorbeeld eindverantwoordelijk kunnen maken voor sales. Maar wat doet u als de omzet stevig groeit maar de brutomarge vanwege slechte prijzen daalt? Daar is de koper weer niet blij mee… Soms zijn earn-out-regelingen heel eenvoudig te maken. Denk aan die belangrijke klant die het contract voor onbepaalde tijd verlengt. Of wanneer de verkoper voor een bepaalde tijd aanblijft. Zorg in ieder geval altijd voor eenduidige afspraken die niet voor discussie vatbaar zijn. Is dat niet mogelijk, blijf dan weg van earn-out-afspraken.

 

Beperk de verkopende partij

Afspraken maken, kan al tot discussie leiden. Maar het wordt pas echt vervelend als de afspraken na de overeenkomst niet worden nagekomen. Bijvoorbeeld wanneer de verkoper vrolijk in dezelfde branche doorgaat. Of zelfs bij dezelfde relaties concurrerende activiteiten ontplooit. Waarvoor betaal je dan goodwill? Beding daarom altijd dat de verkoper voor een periode – bijvoorbeeld drie jaar – niet mag concurreren met zijn verkochte onderneming en/of met de onderneming van de koper. Beperk de verkoper ook door relatie- en anti-ronselbedingen. Dat voorkomt dat hij er met het personeel vandoor gaat.

 

Maar wanneer is er een overeenkomst?

Tot zover de geschillen na de overeenkomst. Maar soms ontstaat er gedoe omdat er juist géén transactie tot stand komt en een van de partijen denkt dat er een (mondelinge) overeenkomst is. Hoe bepaalt u dan of er ook écht sprake is van een deal? Daarvoor bestaat de Haviltex-uitlegmaatstaf. Die kijkt naar wat partijen over en weer hebben verklaard. Maar ook wat uit die verklaringen redelijkerwijs kan worden afgeleid. De grens tussen ‘onderhandeling’ en ‘sprake van een contract’ is namelijk flinterdun. Er is al sprake van een contract als een partij het gerechtvaardigde vertrouwen heeft dat een contract tot stand is gekomen. Er is sprake van de onderhandelingsfase als een partij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft dat een contract tot stand zal komen. Op het moment dat onderhandelingen worden afgebroken kan dus al aansprakelijkheid gelden op grond van redelijkheid, billijkheid of zorgvuldigheid.

 

Ingewikkeld? Jazeker. Dus mocht u een onderneming willen kopen of verkopen – of misschien dreigen post-closing-geschillen: wij staan u graag bij in dit proces. Neem zeker contact op met een van onze corporate finance of forensics & recovery adviseurs.

Deze blog is geschreven door