De aandeelhouder in de WHOA: buitenspel of kansrijke positie

21 november 2023

Twee belangrijke regels

Over WHOA is intussen al heel wat geschreven. Kijk bijvoorbeeld eens op https://whoa-mkb.nl voor uitgebreide informatie. Twee zaken binnen de wet vallen op. Ten eerste dat de zogenaamde reorganisatiewaarde volledig moet worden gebruikt om schulden af te lossen. En ten tweede dat schuldeisers in het akkoord niet slechter af mogen zijn dan in het faillissement mét inachtname van de rangorde van deze crediteuren. Deze twee regels maken de positie van de aandeelhouder niet sterker. In een faillissement mag de aandeelhouder vanuit zijn positie als eigenvermogensverschaffer maar zeer zelden een uitkering verwachten. Maar wat betekent dit binnen een WHOA-akkoord? Is de aandeelhouder altijd zijn positie kwijt en betekent dit per definitie dat hij geen aandeelhouder meer kan zijn? Zeker in het mkb waar de directeur vaak ook aandeelhouder is, zou dit vervelend zijn. Gelukkig is het eenvoudige antwoord: nee, dit hoeft niet zo te zijn! Maar er zijn wel wat punten van aandacht.

De reorganisatiewaarde wordt verdeeld onder de schuldeisers

Terug naar het uitgangspunt dat de reorganisatiewaarde ten goede moet komen aan de gezamenlijke schuldeisers. Kort gezegd hebben we het over de waarde van de onderneming na schuldsanering. In de regel is dat de contante waarde van toekomstige kasstromen. Stel dat de aandeelhouder in faillissement geen uitkering ontvangt, betekent dit theoretisch dat hij ook in het WHOA-akkoord geen uitkering krijgt. De reorganisatiewaarde wordt immers volledig uitgekeerd aan de schuldeisers. Of de aandeelhouder nu wel of geen aandelen behoudt, de waarde is theoretisch nihil. Maar is dit echt zo?

De inschatting van de toekomstige kasstromen wordt gemaakt op basis van prognoses. Deze zijn gebaseerd op verwachtingen omtrent bijvoorbeeld markt-, omzet-, inkoopmarkt- en kostenontwikkelingen. Eén ding weten we zeker: de prognose wijkt altijd af van de realiteit. We hebben immers geen glazenbol. Daarom geven we de waarde van een bedrijf vaak aan in een range. Het WHOA-akkoord gaat echter uit van één waarde. De toekomstige kasstromen kunnen dus hoger of lager zijn. Aan wie komen deze toe? Aan de aandeelhouders na het akkoord. Dit kunnen schuldeisers zijn die door een omzetting van schuld in eigenvermogen aandeelhouder worden. Of aandeelhouders die door inbreng van vers kapitaal aandeelhouder werden. Of bestaande aandeelhouders die hun aandelen behielden. Of een mix van deze drie.

? Zeker in het mkb waar de directeur vaak ook aandeelhouder is, zou dit vervelend zijn. Gelukkig is het eenvoudige antwoord: nee, dit hoeft niet zo te zijn! Maar er zijn wel wat punten van aandacht.

Situaties en mogelijke acties

De wet stelt nergens dat de zittende aandeelhouder aandelen moeten inleveren. Theoretisch komt hem immers geen waarde toe. Dit biedt dus kansen. Helaas is de aandeelhouder vaak niet in de lead bij de totstandkoming van het akkoord. Behalve in een DGA-situatie (directeur grootaandeelhouder). Wanneer de DGA in de lead is, kan hij de grote vrijheid gebruiken die bestaat bij de invulling. Een akkoord is haalbaar zolang de schuldeisers niet slechter af zijn dan in faillissement. Daarnaast moet er een klasse van in-the-money schuldeisers zijn – meestal de bank en de Belastingdienst – die voor het akkoord stemt. Bovendien kunnen schuldeisers en aandeelhouders buiten het WHOA-akkoord worden gehouden. Dit moet wel goed worden onderbouwd in het akkoord. In een DGA-situatie kan een aandeelhouder buiten het akkoord blijven. Het argument is dan dat hij een cruciale rol speelt voor de onderneming en dus voor de berekende reorganisatiewaarde. Ten slotte is ook schenking mogelijk. Een (klasse van) in-the-money schuldeiser(s) mag vrijwillig waarde afstaan aan een niet in-the-money-klasse van schuldeisers. Dit kunnen zittende aandeelhouders zijn die belangrijk zijn voor de voortzetting van de onderneming.

Nieuw kapitaal en omzetting van schuld

De zittende aandeelhouders kunnen hun positie bovendien veiligstellen door het inbrengen van nieuw kapitaal. Bijvoorbeeld om het WHOA-akkoord überhaupt financierbaar te maken. Er is immers geld nodig om een deel van de schuldeisers direct te betalen. Verder kunnen andere investeerders aandeelhouder worden in een onderneming die na sanering levensvatbaar is. Daarnaast is het in de praktijk zo dat de DGA naast directeur en aandeelhouder soms ook schuldeiser is. Deze vordering loopt gewoon mee in het akkoord. Als schuldeiser heeft de DGA dan dezelfde rechten als de overige schuldeisers. Afhankelijk van de rangorde kan deze schuld een instrument zijn om als aandeelhouder aan te blijven door omzetting van de schuld in kapitaal. Kortom, er zijn voor de zittende aandeelhouders best kansen om na het akkoord aan te blijven. Maar er bestaat ook de kans dat je ongewild wordt buitengezet.

Gedwongen buitengezet

Feitelijk ligt de macht bij de totstandkoming van een akkoord bij de in-the-money schuldeisers. Als zij de klasse van aandeelhouders buiten spel willen zetten, dan is dit niet tegen te houden. Stel dat een akkoord voorstelt dat schuld wordt omgezet in kapitaal. Dan zullen de zittende aandeelhouders verwateren. Als een klasse van in-the-money schuldeisers voor het voorstel stemt, kan een tegenstemmende klasse van aandeelhouders dit niet tegenhouden. Ook kunnen de aandelen van de zittende aandeelhouders worden ingetrokken. Dit risico groeit op het moment dat schuldeisers een WHOA-traject opstarten door het verzoeken om een door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige. Hij of zij moet komen tot een WHOA-voorstel.

Kortom, de WHOA biedt kansen voor de DGA als zittende aandeelhouder. Maar het brengt ook risico’s met zich mee. Zorg dat je in de lead blijft. En ga in overleg met de belangrijkste in-the-money schuldeisers. Steek dus als DGA bij financiële problemen niet de kop het in het zand maar zoek naar oplossingen. Wil je dat wij je daarbij helpen? Dan staan we natuurlijk voor je klaar. Neem daarvoor direct contact op met je vaste contactpersoon bij Joanknecht.

Deze blog is geschreven door