Toch geen btw verschuldigd bij de verkoop van verhuurd vastgoed door projectontwikkelaar

23 maart 2023

De achtergrond

In de Europese btw-richtlijn is een regeling opgenomen waarin wordt bepaald dat de overdracht van een actieve onderneming eenvoudiger moet worden gemaakt. Hierdoor ontstaat een btw-financieringsvoordeel voor zowel de verkoper als voor de koper. Met deze regeling wordt onder bepaalde voorwaarden toegestaan dat een overdracht van een actieve onderneming kan worden aangemerkt als een zogenaamde ‘algemeenheid van goederen’. Daarmee blijft deze overdracht buiten de heffing van btw. In Nederland wordt een dergelijke overdracht een ‘artikel-37d-overdracht’ genoemd. Dit verwijst naar het artikel in de Wet op de omzetbelasting 1968.

De situatie

In de zaak W* heeft een Poolse ondernemer een winkelcentrum van een projectontwikkelaar overgenomen dat op het moment van de verkrijging nog (gedeeltelijk) werd verhuurd. De projectontwikkelaar draagt het pand, met bijna alle daarop rustende rechten en plichten, over aan de belegger. Zoals de huurovereenkomsten, de niet vervallen bouwgaranties en de website. Daarnaast houdt de projectontwikkelaar een aantal overeenkomsten in eigendom.

De gehele onderneming wordt dus niet in zijn geheel overgedragen. Daarom heeft de Poolse rechter aan de Europese rechter gevraagd of de btw-heffing achterwege mag blijven omdat het gaat om een overdracht van een algemeenheid van goederen.

Uitspraak Hof van Justitie van de EU

Volgens de Europese rechter is sprake van de overdracht van een algemeenheid van goederen. Het gaat namelijk om de overdracht van een deel van de onderneming waarmee een zelfstandige economische activiteit kan worden uitgeoefend en heffing van btw niet aan de orde is. Daarnaast merkt de Europese rechter nog op dat voor toepassing van de overdracht van een algemeenheid van goederen niet als voorwaarde wordt gesteld dat de koper voor de btw-heffing in de plaats van de verkoper treedt.

Er is volgens de Europese rechter dus geen btw over deze overdracht verschuldigd.

Wat betekent dit voor de praktijk in Nederland?

In de Nederlandse jurisprudentie heerst al jaren onduidelijkheid ten aanzien van transacties waarin door een projectontwikkelaar het onroerend goed in verhuurde staat wordt overgedragen. In 2018 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de verkoop van verhuurd vastgoed door een projectontwikkelaar aan een belegger niet aangemerkt kan worden als een overdracht van een algemeenheid van goederen. Met als gevolg dat over de verkoop btw is verschuldigd. De Hoge Raad heeft in 2020 dit oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in stand gelaten en geoordeeld dat een dergelijke overdracht moet worden aangemerkt als een met btw belaste levering van ‘voorraad’.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in twee recentere zaken teruggekomen op haar eerdere uitspraak van 2018. Met als gevolg dat de verkoop van een (gedeeltelijk) verhuurd vastgoed juist wel is aan te merken als de overdracht van een algemeenheid van goederen. De Europese rechter bevestigt met haar uitspraak min of meer de recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Btw terugvragen met terugwerkende kracht

Voor de praktijk heeft dit zowel gevolgen voor de toekomst als voor het verleden. Voor de toekomst kan met de regeling in soortgelijke situaties heffing van btw achterwege blijven. Heb je in het verleden onterecht btw afgedragen over de levering van verhuurd vastgoed? Dan bestaat de mogelijkheid om deze btw terug te vragen door het indienen van een verzoek om ambtshalve teruggave.

Meer weten?

Indien hierover nog vragen zijn, neem dan gerust contact op met Paul Tielemans, btw adviseur, via e-mail of per telefoon op +31 (0)40 240 94 96 of bekijk onze vastgoedadvies pagina.

*(zaaknummer: C-729/21)